«Толкование права» Блок 1: Работа с информацией (текстом). Практическое занятие 1 (4 часа)
|
Скачать 1.28 Mb.
|
|
НАУЧНО-ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ СЕМИНАР «Введение в специальность» (1 курс, направление подготовки 030900.62 «Юриспруденция»)  «Толкование права»Блок 1: Работа с информацией (текстом). Практическое занятие 1 (4 часа): Критический анализ текста: поиск аргументов изложенной позиции и формулирование контраргументов. Задания (выполняются в письменном виде с занесением соответствующих записей в тетрадь): 1. внимательно ознакомьтесь с приведенными ниже текстами и сформулируйте по каждому из них:
2. после изучения текстов сформулируйте: 1) краткую рецензию на текст 1, содержащую положительную оценку; 2) краткую рецензию на текст 2, содержащую критическую оценку. Текст 1. Г. Л. А. ХАРТ Позитивизм и разграничение права и морали В этой статье я представлю и попытаюсь защитить точку зрения, которой придерживался в том числе судья Холмс, и за которую его, как и других, не раз подвергали критике. Прежде всего я скажу, почему Холмс, какими бы ни были превратности его американской репутации, для англичан навсегда останется героической фигурой в юриспруденции. Дело в том, что ему удавалось магическим образом сочетать два качества: одно из них — сила воображения, которой часто не доставало английской юридической мысли; другое — ясность, как правило, ей свойственная. Английский юрист, решивший почитать Холмса, будет вынужден признать: то, что казалось ему давно улаженным и стабильным, в действительности никогда не стояло на месте. Сделать это открытие вместе с Холмсом — все равно, что оказаться с гидом, чьи слова не убедят вас, а подчас даже оттолкнут, но никогда не введут в заблуждение. Подобно Остину, с которым Холмс разделял многие ценности и идеи, порой он был не прав; но, опять же, как и в случае с Остином, когда он был не прав, это было очевидно. Безусловно, такое качество является высшей добродетелью в юриспруденции. Но, говорят, что одной ясности недостаточно; может быть и так, однако в науке права до сих пор остаются вопросы, в которых путаница возникает из-за того, что они обсуждаются в стиле, который Холмс с презрением осудил бы за неясность. Возможно, это неизбежно: ведь наука права подчас касается граней настолько тонких, что необходимость в том, кто, говоря словами Бентама, «сорвет маску тайны» с ее лица, будет всегда. С темой данной статьи дело обстоит именно таким образом. Современные исследователи наталкивают нас на мысль о том, что есть нечто, утаиваемое юридическими «позитивистами», чьи дни уже прошли, а именно — «точка пересечения между правом и моралью», или же какая-либо необходимая связь между сущим и должным, хотя позитивисты и отрицали это. Что стоит за этими фразами? Точнее, какие из их возможных значений мы должны принять? Какие из этих суждений «позитивисты» отрицают на самом деле, и почему это неправильно? Я представлю предмет моих рассуждений как часть истории мысли. В конце XVIII — начале XIX в. наиболее серьезными английскими мыслителями, занимавшимися правовыми и социальными проблемами и ставшими зодчими великих реформ, были великие утилитаристы. Двое из них, Бентам и Остин, постоянно указывали на необходимость отграничить, решительно и с максимальной ясностью, право, какое оно есть, от права, каким оно должно быть. Эта тема постоянно возникает в их работах, и они отвергали точку зрения представителей естественно-правовой школы именно потому, что последние закрывали глаза на это явно простое, но жизненно важное разграничение. И напротив, в наше время в этой стране и, в меньшей степени, в Англии это разграничение между правом и моралью нередко считают надуманным и ложным. Некоторые критики полагают, что оно уводит людей от истинной природы права и его корней в социальной жизни. Другие считают его не только ошибочным в интеллектуальном смысле, но и порочным для практики, в худшем случае способным ослабить сопротивление государственной тирании или абсолютизму, а в лучшем —снизить авторитет права. Нейтральное название «юридический позитивизм», подобно большинству терминов, которые используются в качестве снарядов для интеллектуальной битвы, стало связываться с огромным количеством различных пороков. Один из них — реальный или приписываемый — заключается в том, что право, какое оно есть, о чем говорили Бентам и Остин, необходимо отделять от права, каким оно должно быть. В чем же причина такого поворота? Каковы теоретические ошибки данного разграничения? Явились ли практические последствия настойчивых требований Бентама и Остина о таком разграничении на самом деле плохими? Что нам следует делать: отказаться от него или оставить? Рассматривая эти вопросы, мы должны вспомнить социальную философию, которая шла бок о бок с требованием утилитаристов о таком разграничении. Исходя из своих представлений они тоже ратовали за все известные принципы правового и государственного либерализма. Не было никого, кто, со здравомыслием утилитаристов, сочетал бы острое желание преобразований с уважением к закону, с должным признанием необходимости контроля злоупотреблений со стороны власти, даже если она находится в руках у реформаторов. В работах Бентама вы можете один за другим обнаружить элементы Rechtstaat и все те принципы, благодаря защите которых терминология естественного права дожила до настоящих дней. Среди них: свобода слова и печати, право на ассоциации, требование опубликования и широкого распространения законов, прежде чем они будут применяться, необходимость контроля органов исполнительной власти, утверждение о том, что не может быть уголовной ответственности без вины, принцип nullum poena sine lege.Насколько мне известно, некоторые находят политические и моральные идеи утилитаристов очень простыми, но мы не должны, с одной стороны, принимать эту простоту за оторванность от жизни, а с другой — забывать о том, в каком выгодном свете предстает их простота по сравнению с глубиной других мыслителей. Возьмем лишь один пример: высказывание Бентама по поводу рабства. Он говорит, что суть вопроса заключается не в том, может ли порабощенный мыслить, а лишь в том, страдает ли он. Разве здесь нельзя провести параллели с вопросом, создала ли природа некоторых людей только для того, чтобы они были инструментами для других, или нет? Мы обязаны Бентаму больше чем кому-либо тем, что прекратили обсуждать этот и подобные ему вопросы социальной политики в такой форме. Так что Бентам и Остин не были сухими аналитиками, пировавшими во время чумы; они были среди первых в движении, которое работало со страстным воодушевлением и добилось многого в деле созидания лучшего общества и лучших законов. Но почему же тогда они настаивали на разграничении права, какое оно есть, от права, каким оно должно быть? Что они имели в виду? Посмотрим сначала, что они говорили. Остин выразил такие идеи: Существование права — одно дело; его достоинства или недостатки — другое. Существует оно или нет — это один вопрос; соответствует ли оно признанному стандарту или нет — другой. Закон, который существует в действительности, остается законом, хотя случается, что он нам не нравится или что он отличается от текста, с помощью которого мы регулируем наше одобрение или неодобрение. Эта истина, формально провозглашенная как абстрактная пропозиция, так проста и очевидна, что кажется бессмысленным настаивать на ней. Но какой бы простой и очевидной она ни казалась, если ее выразить в абстрактных предложениях, перечисление случаев, в которых она оказалась забытой, займет том. Сэр Уильям Блэкстон, например, говорит в своих «Комментариях», что законы Бога обладают более высокой силой, чем все остальные законы; что ни один человеческий закон не может противоречить им; что человеческие законы не имеют силы, если не соответствуют законам божьим; и что все имеющие силу законы получают ее из божественного источника. При этом он, возможно, подразумевал, что все человеческие законы должны соответствовать божественным. Если он имел в виду именно это, то я соглашусь с ним без промедления... Возможно, правда, он подразумевал, что законодатели сами по себе согласно божественным законам обязаны обеспечивать соответствие устанавливаемых ими актов этому высшему стандарту, потому что в противном случае Бог покарает их. С этим я тоже полностью согласен... Но значение этого отрывка из Блэкстона, если таковой вообще имеет значение, кажется скорее таким: ни один человеческий закон, который противоречит божественному закону не является ни обязывающим, ни связывающим; другими словами, что ни один человеческий закон, противоречащий божественному, не является законом... Протест Остина против стирания различия между правом, какое оно есть, и правом, каким оно должно быть, носит достаточно общий характер: это ошибка, каким бы ни был наш стандарт должного, каким бы ни был «текст, с помощью которого мы регулируем наше одобрение или неодобрение». Однако его примеры всегда содержат смешение права, какое оно есть, с правом, каким оно должно быть согласно требованиям морали. Следует помнить, что фундаментальными моральными принципами для него выступали божественные заповеди, по отношению к которым польза выступала «индексом»: помимо этого была мораль социальной группы, принятая обществом, или «позитивная» мораль. Бентам настаивал на рассматриваемом разграничении, не характеризуя мораль ссылкой на Бога, а обращаясь лишь к принципам пользы. Для обоих мыслителей главным мотивом их рассуждений было стремление позволить людям четко видеть то, чего требует наличие морально плохих законов, и понимать специфический властный характер правопорядка. Общий рецепт жизни под властью законов для Бентама был прост: «соблюдать пунктуально, критиковать свободно». Но Бентам, будучи внимательным наблюдателем Французской революции, обращал особенное внимание на то, что этого недостаточно: в каждом обществе может настать время, когда требования закона будут настолько порочными, что необходимо будет решать вопрос о сопротивлении, и тогда очень важно, чтобы вопросы, поставленные на карту, не были слишком упрощены или затемнены. Вместе с тем именно к этому и ведет путаница между правом и моралью, и Бентам обнаружил, что она распространялась симметрично в двух различных направлениях. С одной стороны, Бентам обращался к примеру анархиста, который мыслит так: «Это не должно быть правом, а значит, это не право, и я свободен не только критиковать, но и не соблюдать его». С другой стороны, он обращался к примеру реакционера, который мыслит так: «Это право, а значит, это и есть то, что должно быть», — и таким образом подавляет критику в момент ее зарождения. Обе ошибки, полагал Бентам, можно найти у Блэкстона: именно он сделал неосторожное замечание о том, что человеческие законы теряют силу, если вступают в противоречие с установленными Богом, и «что дух подобострастного квиетизма, который, кажется, есть в самой природе нашего Творца», «едва ли позволит ему когда-либо распознать разницу» между тем, что есть и тем, что должно быть. Бентаму это, конечно, казалось профессиональным заболеванием юристов: «В глазах юристов (здесь мы не будем принимать во внимание наименее квалифицированных из них), а значит, к тому же, и всех не-юристов — сущее и должное... были единым и неделимым». Следовательно, здесь существуют две опасности, обойти которые и таким образом уйти от критики нам поможет наше разграничение: опасность того, что право и власть могут стать разобщенными в области представлений человека о том, каким право должно быть, и опасность того, что действующее право может обойти мораль и стать последним критерием поведения. Перед тем как перейти к дальнейшему рассмотрению критики, также важно отметить несколько вещей, которые утилитаристы не имели в виду, отделяя право от морали. Они, несомненно, разделяли многое из того, что может быть названо «пересечением права и морали». Во-первых, они никогда не отрицали, что, как это следует из исторических фактов, развитие правовых систем в значительной степени определялось моральным суждением, и, наоборот, что моральные стандарты находились под глубоким влиянием права, следовательно, содержание многих юридических норм зеркально отражало моральные нормы и принципы. На деле эта историческая связь далеко не всегда очевидна, однако Бентам с готовностью допускал ее наличие; Остин также говорил о «частом совпадении» позитивного права и морали и связывал с этим фактом смешение права, какое оно есть, с правом, каким оно должно быть. Во-вторых, ни Бентам, ни его последователи не отрицали, что, посредством установленных должным образом правовых положений, моральные принципы могут время от времени привноситься в правовую систему и составлять часть ее норм, или что суды могут быть юридически обязаны принимать решения в соответствии с их представлениями о справедливом или лучшем. В отличие от Остина Бентам, несомненно, признавал, что даже высшая законодательная власть может быть подвержена юридическим ограничениям посредством конституции, и не стал бы отрицать, что моральные принципы, подобные тем, которые мы можем найти в пятой поправке, могут формировать содержание таких конституционных ограничений. Остин же полагал, что ограничения высшей законодательной власти не могут иметь силу закона, являясь по своей сути лишь моральными или политическими ограничениями, но, конечно, он признал бы, что, например, статут может предоставить делегированную законодательную власть и сузить область ее применения ссылкой на моральные принципы. То, что с такой страстью стремились утвердить Бентам и Остин, выражалось в двух простых положениях: прежде всего, без наличия прямого конституционного или правового положения нельзя считать, что норма, нарушающая моральные принципы, не является нормой права; и, наоборот, из одного того, что норма является морально желательной, не следует наделять ее правовым статусом. История этой простой доктрины в XIX в. слишком длительна и запутанна, чтобы излагать ее здесь. Позвольте мне ограничиться лишь несколькими общими замечаниями и сказать, что, выраженная Остином, эта доктрина доминировала в английской юриспруденции, и сейчас благодаря ей мы имеем множество всеохватывающих правовых исследований, поразительно английских и, возможно, неудовлетворительных. Их список был опубликован после того, как полный текст лекций Остина, в конце концов, появился в 1863 г. В каждом из них утилитаристское разграничение права и морали считается чем-то, что способно позволить юристам достичь новой ясности. По словам одного из его последователей, Остин «извлек право из мертвого тела морали, которое до сих пор было к нему приковано»; и даже Мейн, который критиковал Остина по многим пунктам, не подвергал сомнению эту часть его доктрины. Американские юристы Джон Грин, Грей, Холмс и др. признавали, что требование о проведении рассматриваемого разграничения позволило понять право как средство социального контроля и начать новые продуктивные поиски; они приняли эту идею как самоочевидную и просвещающую в одно и то же время — как открывающую глаза тавтологию. Это разграничение является, без сомнения, одной из главных тем наиболее известного эссе Холмса «Путь права» («The Path of the Law»), но место, которое было отведено рассматриваемой идее в оценке этих американских авторов, можно лучше понять, обратившись к тому, что писал Грей на рубеже веков в «Природе и источниках права» («The Nature and Sources of the Law»). Вот его слова: Великим приобретением, которое сделала юриспруденция в части фундаментальных концепций в течение последнего столетия было признание той истины, что право, устанавливаемое государством... является не идеальным, а реальным... Оно представляет собой не должное, но сущее. Окончательное закрепление этого для юриспруденции общего права — вот задача, которую выполнил Остин. |
Похожие:
 |
Тема 10. Национальные особенности этикета делового общения (2 часа)... Практическое занятие 10. Национальные особенности этикета делового общения (1 час) 133 |
|
Планы практических занятий практическое занятие № Работа с Microsoft Access Основные компоненты ms access: построитель таблиц, построитель экранных форм, построитель sql-запросов, построитель отчетов |
 |
Занятие № Средства коллективной и индивидуальной защиты. Первичные... Форма занятия: практическое занятие, при котором теоретический материал, необходимый для правильного понимания и выполнения практических... |
|
Инструкция по выполнению работы Экзаменационная работа по литературе состоит из 3 частей. На ее выполнение дается 4 часа (240 минут). Рекомендуем так распределить... |
|
Занятие третье. Средства коллективной и индивидуальной защиты. Первичные... Форма занятия: практическое занятие, при котором теоретический материал, необходимый для правильного понимания и выполнения практических... |
|
Практическое занятие №28. Ветеринарно-санитарная экспертиза продуктов... Практическое занятие №28. Ветеринарно-санитарная экспертиза продуктов убоя животных при радиационных поражениях |
|
Лабораторная работа 1 4 лабораторная работа 2 13 лабораторная работа... Интернете разнообразную информацию – описательную, графическую, картографическую и пр. При разработке сайтов необходимо уметь работать... |
|
Программа ординатуры Практическое занятие тема «Адреногенитальный синдром» «башкирский государственный медицинский университет» министерства здравоохранения российской федерации |
|
Практическое занятие со школьниками Автономное учреждение социального обслуживания населения Тюменской области «Центр социальной помощи семье и детям «Мария» |
|
Практическое занятие 2, примеры Откройте папку Group01 или Group02 и ознакомьтесь с ее содержанием. Папки внутри пронумерованы в соответствии с номерами частей сегодняшнего... |
|
Методическая разработка лекции Тема №7 «Объективная сторона преступления» Объем времени, отводимого для изучения темы: 6 часов (2 ч. – лекция, 2 ч. – семинар, 2ч. – практическое занятие) |
|
Сборник методических указаний для студентов по выполнению практических работ Практическое занятие №1 «Создание документов с изображениями, объектами и фигурами в Microsoft Office Word» |
|
Методические указания для студентов по проведению практических занятий... Практическое занятие №2. «Познавательные-психические процессы. Внимание и память. Ощущение и восприятие» |
|
Практическое занятие №9, 10 Кислоты и основания Цель: Вам необходимо овладеть учебной программой данного занятия научиться применять данный материал в своей будущей профессии |
|
Оздоровительная программа мдоу «Детский сад №28» Содержание Пояснительная... Блок «материально-техническое оснащение оздоровительного процесса в доу» |
|
План конспект открытого урока (практическое занятие) по мдк. 03.... Тема: Заполнение налоговой декларации по упрощённой системе налогообложения (усн) |